Содержание здесь: Уголовное дело полковника Х. о подбрасывании ему наркотиков ФСБ России

Первая апелляция

Адвокатами Н.В. Андреевой и А.В. Моисеевым была подана следующая дополнительная апелляционная жалоба (первоначальная жалоба носила технический характер), которая предлагается к прочтению, как отражающая основные нарушения закона (были и другие нарушения, изложенные в самостоятельной жалобе Х.) в приговоре Х.

В Судебную коллегию по уголовным делам

Московского городского суда

 

адвоката Андреевой Н.В., - АК № 10 МГКА

 (109147 г. Москва, Марксистский пер, 1/32;

тел./факс:(495) 912-54-41);

 

адвоката Моисеева А.В., 

Адвокатский кабинет № 77/3-3244 (121614, г.Москва, корп.;тел.: +7(965)299-40-01)

 

- защитников Х., осужденного по ч.2  ст. 228 УК РФ

 

 

       АПЕЛЛЯЦИОННАЯ  ЖАЛОБА

       (дополнительная)

 

Приговором  N. районного суда г. Москвы   от 05 мая 2016 года (судья Б.) Х.  признан виновным  в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и приговорен к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима.

Полагаем, что данный приговор является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду следующего.

  1. Судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

1.1. Протокол осмотра места происшествия (т.1, л.д.16)    был фальсифицирован лицами, осуществлявшими предварительное расследование по уголовному  делу.

   В связи с заявлением стороны защиты об отличии протокола осмотра места  происшествия, имеющегося в материалах уголовного дела,  от заверенной следователем копии протокола,  находящегося в материалах об избрании меры пресечения Х.,  судом была снята и приобщена к материалам уголовного дела копия с имеющегося в арестных материалах протокола (т.6, л.д.24).

   Однако суд, установив факт внесения в протокол осмотра  места происшествия  дописок,  указал, что  он «не влияет на допустимость указанного документа как доказательства, поскольку эти дописки являются незначительными и не искажают отраженные  в протоколе обстоятельства, касающиеся изъятия из вещей Х. двух свертков с веществом, впоследствии оказавшимся наркотическим средством» (стр. 8 приговора).

Между тем приведенные судом доводы объективно опровергаются материалами дела.

         Согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ,  протокол следственного действия составляется  в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

        При сопоставлении  копии протокола, имеющегося в арестных материалах в отношении Х. (т.4, л.д. 96-100),   с протоколом, находящемся в  материалах уголовного дела (т.1, л.д.16), видно, что в  первоначально составленный протокол осмотра места  происшествия внесено несколько дописок: после слов «цифрового фотоаппарата»  дописано  «Olympus  FE 4030»,  после фразы: «осмотр производился в условиях вечернего времени суток при естественном  освещении»  дописано «смешанное»; после слов «коричневого цвета» дописано «предмет, похожий на  пистолет с магазином и десятью патронами, упакованный в картонную коробку, крышка красного цвета с надписью «Соса Соla».

        Указанные дописки были внесены в протокол  через 11 месяцев после его составления непосредственно перед передачей уголовного дела в суд.

      Данное обстоятельство подтверждается и показаниями допрошенного в качестве свидетеля Красилова А.А.,  который, обозрев в судебном заседании копию протокола осмотра места происшествия, снятую из материала об избрании меры пресечения в отношении Х., и оригинал протокола осмотра места происшествия,  пояснил, что подписал в качестве понятого протокол  осмотра места происшествия, копию которого ему предъявили;  когда он подписывал протокол, дописок в нем не было (т.6, л.д. 29).

         Из имеющегося в материалах уголовного дела протокола  осмотра места  происшествия (т.1, л.д.16)   также видно,  что изъятые  при производстве следственного действия предметы, в том числе, бумажные и полиэтиленовые пакеты с веществом,  изымались самостоятельно от  изъятой крышки красного цвета с надписью «Coca Cola».

Вместе с тем  в заключении  химической экспертизы  № 50 от 25.01.2015 г. (т.1 л.д.68),  указано,  что «внутри файла-пакета находится крышка из полимерного материала красного цвета с текстом «Coca Cola»  и измельченное вещество растительного происхождения массой 8,60 г. (объект  № 1)».

Постановлением  о сдаче вещественных доказательств от 10.02.2015 года  (т.1, л.д. 153-154) пакет с наркотическим веществом (объект №1) был сдан на хранение в камеру ЗИЦ ГУ МВД России по г. Москве без находящейся внутри пакета крышки. Информации о том, каким образом и на каком основании крышка  с текстом «Coca Cola» сначала оказалась внутри, а затем была изъята из пакета с веществом, ни постановление о сдаче вещественных доказательств, ни уголовное дело в целом, не содержит.

  Согласно протоколу осмотра предметов (документов)  от 07 августа 2015 года (т.2, л.д.255-256), крышка красного цвета с текстом «Coca Cola» находилась вне пакета.

Постановлением следователя от 07.08.2015 г.  (т.2, л.д. 258) «крышка красного цвета» была признана предметом, не относящимся к вещественным доказательствам,  и не приобщена к материалам уголовного дела,  в то время как  она должна была находиться в пакете с веществом,   поскольку после проведения экспертизы предметы были упакованы таким же образом, как при поступлении на экспертизу (т.е.  крышка красного цвета с надписью «Coca Cola»  (объект №1) была упакована в  пакет (т.1, л.д. 69).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что  опечатанный пакет с наркотическим средством вскрывался лицами, осуществлявшими предварительное расследование по настоящему делу, дважды: после изъятия с места  происшествия непосредственно перед передачей в экспертное учреждение,  и после проведения судебной химической экспертизы перед сдачей наркотического средства в камеру хранения, а содержимое объекта было подменено.

По смыслу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные в нарушение требований закона,  являются  недопустимыми, не имеет юридической силы и не могут  быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств,  предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, данный протокол осмотра места происшествия не мог быть положен в основу приговора суда как недопустимое доказательство, полученное в нарушение норм УПК РФ.

 

  1.      Cудом было грубо нарушено право на защиту Х.

     2.1. Х. осужден за действия, совершение которых ему  в обвинительном заключении не инкриминировалось.

        Х. признан виновным в незаконном хранении наркотического средства, которое не входит в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681.

       В подтверждение своих доводов о виновности Х. суд сослался на тот факт,  что ошибочное наименование  части наркотического вещества является явной опечаткой, поскольку  в предъявленном  Х. обвинении содержится ссылка на заключение эксперта,  согласно которому у него было обнаружено и изъято наркотическое средство N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид» (стр. 7приговора).

    При этом суд счел необходимым уточнить в приговоре, что Х.  хранил  то наркотическое средство, которое  не инкриминировалось ему органами предварительного расследования, указывая, что данное уточнение не изменяет  объем предъявленного ему обвинения и не ухудшает его положения  (стр.10 приговора).

     Однако данная аргументация суда противоречит требованиям закона.

        В ходе судебного разбирательства было исследовано заключение специалиста  Воронкова Ю.М. № 56-42-16 от 18 апреля 2016 года (л.д. 62, т.5) которое он подтвердил, будучи допрошенным  судом по ходатайству стороны защиты (л.д. 62-64 т.6).

      Из заключения  специалиста Воронкова Ю.М. и его показаний следует, что  вещество ««N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индозил-3-карбоксамид», указанное в обвинительном заключении, и N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид»,  веществo,  указанное  экспертом Машинистовой П.Ю. в заключении эксперта № 50),  с химической точки зрения являются разными веществами.  В подтверждение своих доводов специалист Воронков Ю.М. вывел химическую формулу каждого вещества (л.д.62, т.5).

      При этом вещество  «N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индозил-3-карбоксамид»,  обозначенное в обвинительном заключении, постановлении о привлечении в качестве обвиняемого  и постановлении о возбуждении уголовного дела в отношении Х.,   в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, не входит.

      В соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

      Согласно   ч.ч. 1, 3 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает существо обвинения,  формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Из существа предъявленного Х. обвинения следует, что его действия по хранению  инкриминируемого ему вещества не являются уголовно наказуемыми, поскольку данное вещество не входит в Список 1 Перечня наркотических средств, подлежащих контролю,   и его оборот   не запрещен Федеральным законом о наркотических средствах и психотропных веществах».

Таким образом, суд  вышел за рамки предъявленного подсудимому обвинения, осудив  Х.  за  хранение  вещества N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид», т.е.  за действия, совершение которых ему  в обвинительном заключении не инкриминировалось.

      2.2. В нарушение ст. 284 УПК РФ,  суд отказал   стороне защиты в осмотре вещественного доказательства по делу. Органами предварительного расследования, вопреки ч. 1 ст. 217 УПК РФ, также было отказано стороне защиты в осмотре вещественного доказательства.

       Согласно ч. 1 ст. 217 УПК РФ для ознакомления предъявляются и вещественные доказательства.  В случае невозможности их предъявления следователь выносит об этом постановление.

      В  ходе предварительного расследования стороной защиты было заявлено ходатайство об ознакомлении с вещественным доказательством.

     В удовлетворении данного ходатайства следователем было отказано и вынесено постановление о невозможности предъявления вещественного доказательства, в котором он указывал, что осмотренные и приобщенные к материалам дела вещдоки находятся в камере хранения, в связи с чем не могут быть предъявлены обвиняемому и его защитникам для ознакомления.

  Указанными действиями органы предварительного расследования существенно нарушили установленные ч. 1 ст. 11 и ст. 16 УПК РФ принципы уголовного судопроизводства, обязывающие следователя обеспечить обвиняемому возможность осуществления права на защиту.

     В связи с тем, что данные  нарушения, допущенные в досудебном производстве, ограничивающие право на защиту обвиняемого, являются существенными, неустранимыми в ходе судебного разбирательства, поскольку исключают возможность обвиняемому и его защитнику в полном объеме реализовать права, гарантированные им ст. 215, 217 УПК РФ, в том числе  ходатайствовать  о дополнении предварительного следствия, стороной защиты в ходе судебного разбирательства было заявлено ходатайство о возвращении  дела прокурору.      В удовлетворении данного ходатайства судом было отказано. Судом было также отказано в осмотре вещественного доказательства, вопреки требованиям ст. 284 УПК РФ, согласно которой  суд производит осмотр вещественных доказательств, который проводится в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон.

      Отклоняя данное ходатайство, суд  указал, что «вещественные доказательства подробно описаны в материалах уголовного  дела, которые были исследованы в судебном заседании» (т.6, л.д. 37, 38).

Таким образом, суд грубо нарушил право на защиту Х.,  поскольку требования ст. 284 УПК РФ являются безусловными, не позволяют суду отказать в удовлетворении ходатайства об осмотре вещественного доказательства, в том числе, со ссылкой  на его подробное описание в материалах дела.

     2.3.  Суд сослался в приговоре на доказательства, не исследованные в ходе судебного разбирательства.

Согласно  п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре», ч. 3 ст. 240 УПК РФ   приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

         Однако в  обоснование вины Х. суд в приговоре сослался на постановление о признании и приобщении  к делу вещественных доказательств, которыми признано наркотическое средство, изъятое в вещах Х. (стр. 5 приговора, т.1, л.д. 150-155), тем самым нарушив требования закона, поскольку  наркотическое  средство ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия предъявлено не было.

  1. 3. Cправка об исследовании,  якобы изъятого у Х. наркотического средства,  была составлена за 12 часов до его задержания и изъятия (по версии суда) данного средства.

    Из имеющейся в материалах дела справки об исследовании  наркотического средства  (т. № 1, л.д.34) усматривается, что объекты поступили на исследование 23.12.2014 года;  при этом указано время  поступления на исследование -  02:15 и время его окончания – 06:00. Однако Х. был задержан 23.12.2014 года примерно в 19 час. 50 минут. , то есть через более чем 12 часов после окончания исследования.

   Данное обстоятельство сочтено судом опечаткой, поскольку, по мнению суда, из письма начальника 3 отдела 2 ОРЧ УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве  Щирова А.А следует,  что объекты направлены на исследование 24 декабря 2014 года,  а сама справка составлена 24 декабря 2015 года (стр.9 приговора).

   Между тем  указанные доводы суда  опровергаются материалами дела.

     Так, из  протокола судебного заседания, являющегося единственным документом, отражающим ход судебного процесса, видно, что письмо за подписью Щирова А.А. в судебном заседании не  оглашалось  (л.д. 36, т.1), однако суд, в нарушение ст. 240 УПК РФ,  сослался на него  в приговоре.

     Указание суда на то, что справка составлена 24 декабря 2014 года, также не соответствует действительности, поскольку в  ее реквизитах указано, что она была направлена начальнику 3 отдела 2 ОРЧ УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, а не составлена, как утверждает суд (л.д.34, т.1).

      Таким образом,   доводы стороны защиты  о том, что наркотическое средство было исследовано до задержания Х., а затем подброшено ему,  – ничем по делу не опровергнуты.

    

  1. Заключение эксперта № 50 составлено в нарушение требований, предъявляемым  к экспертному заключению,  установленным ст. 204 УПК РФ.

         В основу приговора положено заключение судебно-химической экспертизы № 50 от 25 января 2015 года, оценивая которое суд пришел к выводу о том, что оно составлено с соблюдением всех требований российского законодательства, в том числе Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации» и норм УПК РФ, поэтому суд отнесся критически к заключению специалиста Воронкова Ю.М. и его показаниям о нарушениях, допущенных при проведении указанной экспертизы. При этом судом было  отмечено, что данное  заключение специалиста дано на основании копий документов, представленных защитой, вещество, обнаруженное в вещах Х., непосредственно не исследовалось (стр. 10 приговора).

       Однако  данные выводы  суда являются исключительно декларативными,  сводятся к общим фразам,  не содержат анализа экспертного заключения как доказательства  и не опровергают доводов стороны защиты о несоответствии данного заключения требованиям закона, в то время как в соответствии с п.6 Постановления    Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре», суду в приговоре  было необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы.

      Согласно   ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта указываются содержание и результаты исследований с указанием примененных методик; выводы по поставленным   перед экспертом вопросам и их обоснование; материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью.

     По настоящему делу указанные требования закона были нарушены.

           Как видно из заключения судебной химической экспертизы № 50, выполненного  экспертом ЭКЦ УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве Машинистовой П.Ю., эксперт в обоснование проведенных  им исследований ссылается на примененные им экспертные методики,  а также  хроматографические методы исследования.

       Между тем в  ходе судебного разбирательства  был допрошен специалист  Воронков Ю.М., имеющий   статус главного государственного  эксперта  Российского Федерального центра судебных экспертиз   - высшей экспертной инстанции Минюста РФ, и  являющийся соавтором  Методик по исследованию наркотических средств, которыми  обязаны руководствоваться эксперты при выполнении ими заключения.

     Специалист Воронков Ю.М.  подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии, а также  сведения, изложенные в  выполненном  им в ходе предварительного расследования по данному делу заключении специалиста   на заключение эксперта   ЭКЦ УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве Машинистовой П.Ю.,  указав, что  заключение эксперта Машинистовой П.Ю. является  недостоверным, неполным  и методически необоснованным, составленным в с нарушением ст.8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», п.3 ст. 204 УПК РФ, что требует  проведения повторной экспертизы  (л.д. 185-189, т.2; л.д.32-45, т.5; л.д.62-64, т.6).

     Так, специалист Воронков Ю.М. показал,  что  в своем заключении  эксперт ссылается на  Методические рекомендации  (Методики)  2010 года, в то время как ею исследовалось вещество, включенное в Перечень наркотических и психотропных веществ в октябре 2014 года,  поэтому  в  указанных экспертом  Методических рекомендациях от 2010 года исследование  этого  вещества не рассмотрено  и рассмотрено быть не могло.

        Как указано специалистом Воронковым Ю.М. и видно из самого текста экспертного заключения, эксперт ссылается  на хроматографические методы исследования, однако сами хроматограммы,  которые бы  подтверждали  факт проведения  экспертом данного исследования в действительности, в заключении экспертизы отсутствуют, что  является грубейшим нарушением ст.8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой «заключение эксперта должно осно­вываться на положениях, дающих воз­можность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практиче­ских данных»,  и противоречит положению п.3 ст. 204 УПК РФ,  в соответствии с которым  «материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью».  В  этой связи утверждение эксперта о том, что в результате проведенных им исследований  присутствует  установленное  им вещество,  не подтверждено объективными данными.

    Из материалов дела усматривается, что специалист Воронков Ю.М. был допрошен в ходе предварительного  и судебного следствия, его компетентность была установлена, следствием и судом,  он  был предупрежден  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в порядке ст. 307 УПК РФ (л.д.185, т. 2, л.д.9, т.6).

     Порядок привлечения  к   участию в деле специалиста  в уголовном судопроизводстве, предусмотренный ст.ст.  58, 251, 168, 270 УПК РФ, был соблюден. Тот факт, что специалист  не исследовал вещества, вытекает из статуса специалиста и выполненного  им заключения, которое закон определяет как «представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным сторонами» (ч.3 ст. 80 УПК РФ), в отличие от заключения эксперта, который проводит исследование (ч.2 ст. 80 УПК РФ).

    При этом  закон определяет заключение специалиста, так же, как и заключение эксперта равными по статусу доказательствами, не отдавая предпочтений  какому-либо из них (ст.80 УПК РФ).

     То обстоятельство, что специалист Воронков Ю.М. выполнял заключение по копиям документам, не может являться,    в том числе, основанием к   его критической оценке, поскольку ни следствием, ни судом не было установлено расхождений между копией заключения эксперта, представленной стороной  защиты специалисту, и подлинником, имеющимся в материалах уголовного дела,  а специалист в пределах своей компетентности  отвечал на поставленные перед ним следователем и судом в  вопросы  в ходе  предварительном следствии судебного разбирательства соответственно. Кроме того, в процессе дачи им показаний на предварительном следствии специалист  обращался к материалам уголовного дела, т.е.  к подлинникам документов (л.д.185-189, т.2), что делает вышеприведенное утверждение суда несостоятельным.  При этом отсутствие  в заключении иллюстративных материалов, ссылка  эксперта Машинистовой П.Ю.   на   Методики, не имеющие отношения к исследуемому объекту,  противоречия  в заключении эксперта (в выводе указано на обнаружение 3-х веществ, а в исследовательской части – четырех веществ), -   усматривается  не из показаний  специалиста  Воронкова Ю.М.,  а из самого заключения эксперта  № 50, выполненного экспертом Машинистовой П.Ю., что свидетельствует о несоответствии данного заключения требованиям закона, т.е. ст. 204 УПК РФ.

  1. Осмотр гостиничного номера, используемого Х. в качестве временного жилища, был произведен без судебного решения, т.е. незаконно.

        В приговоре суда указано, что никаких доказательств того, что Х. использовал гостиничный номер для временного проживания, не представлено, под определение «жилище» гостиничный номер не подпадает,  в связи с чем вынесение судебного решения для проведения данного следственного действия не требовалось, кроме того,  перед проникновением в  гостиничный номер Т. и О. было получено согласие руководства гостиницы на взлом двери.

         Однако  указанные доводы суда противоречат требованиям закона.

         Так, из протокола осмотра места происшествия  года (т. № 1, л.д.10-31)  следует, что Х. был задержан   23 декабря 2014 года,  в оплаченном на его имя номере № 1139 гостиницы «Салют», расположенной по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, 158 (т.№2, л.д. 241-247).  В ходе задержания  Х.  сотрудниками Управления «М» ФСБ России дверь гостиничного номера была выбита, на Х. были надеты наручники, а он был повален лицом вниз. По запросу стороны защиты администрацией гостиницы «Салют» была предоставлена справка о том, что дверь номера № 1139 в ходе проводимой операции была выбита (т.№2л.д.92-92).

При этом сотрудники Управления «М»  ФСБ России Т. и О.  в судебном заседании показали, что действовали во исполнение  постановления o приводе Х., вынесенного следователем ОРОВД СУ по ЦАО ГСУ СК России Р. 

        Согласно ст. 111 УПК РФ привод относится к числу мер уголовно-процессуального принуждения, применяемых в отношении подозреваемого, обвиняемого и других участников уголовного судопроизводства, в целях обеспечения их надлежащего поведения.

          Ст. 113 УПК РФ закрепляет, что привод может быть осуществлен на основании постановления следователя, исполнение которого поручается сотрудникам органа дознания. Однако данные нормы права  не предусматривают какой-либо возможности для органов дознания в ходе исполнения постановления следователя о приводе проникать в какие-либо помещения без согласия находящихся в них лиц.

          Более того, положения Конституции РФ (ст. 25) и ст. 12 УПК РФ предусматривают возможность ограничения права на неприкосновенность жилища только с согласия проживающих в нем лиц и (или) на основании судебного решения.  

           Согласно ч. 5 ст. 10 УПК РФ  под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного  проживания.

           На основании ст. 16 и ст. 19 ЖК РФ гостиничные номера следует отнести к такой разновидности жилых помещений как комнаты в рамках жилищного фонда коммерческого использования.   В соответствии со ст. 12 УПК РФ жилище является неприкосновенным.  Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных  ч. 5  ст. 165  УПК РФ. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

           Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

   Положения ст. 113 УПК РФ, регулирующие правовой режим осуществления привода, не предусматривают самой возможности ограничения права граждан на неприкосновенность жилища, в том числе, и на основании судебного решения.

    В любом случае необходимость судебного санкционирования действий,  связанных с вмешательством государства в право граждан на неприкосновенность жилища, предусмотрена рядом актов международного права и в решениях ЕСПЧ. Европейский суд по правам человека понятие «жилище», содержащееся в п.1 ст.8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г., толкует как неограниченное физическим присутствием, но зависящее от существования достаточных и длящихся связей с конкретным местом, при этом по смыслу ст.8 Конвенции жилище не ограничивается тем жильем, которое занято на законных основаниях (Постановление ЕСПЧ по делу «Прокопович против РФ», Постановление ЕСПЧ от 24.11.1986 по делу «Джиллоу против Соединенного Королевства»). В постановлении ЕСПЧ по делу «Нимиц против ФРГ» была сформулирована устойчивая правовая позиция по критериям определения понятий «жилище» и «личная жизнь» для целей применения ст. 8 ЕКПЧ. В этом решении ЕСПЧ отметил, что понятие «жилище» нельзя толковать ограничительно только лишь как помещение для постоянного или временного проживания. К этому понятию относятся также служебные помещения, в которых граждане осуществляют свою профессиональную деятельность, а понятие «личная жизнь» до некоторой степени включает в себя деятельность профессионального и делового характера, право устанавливать и развивать отношения с другими людьми.[1]  

   Согласно ч. 2 ст. 15 ФЗ «О полиции» от 07.02.2011 г. № 3-ФЗ сотрудники полиции не вправе входить в жилые помещения помимо воли проживающих в них граждан иначе как в случаях и порядке, установленных федеральными конституционными законами и другими федеральными законами. Часть 3 данной статьи закрепляет перечень случаев, когда проникновение сотрудников полиции в жилое помещение допустимо без судебного решения. Данные случаи не относятся к исполнению постановления о приводе свидетеля по уголовному делу.

Таким образом, действия сотрудников Управления «М» ФСБ России Т. и О. по проникновению в жилое помещение (в том числе, гостиничныей номера) без согласия проживающих в них лиц (Х.)  и без соответствующего судебного решения (законность  данного следственного действия впоследствии также не была проверена судом  на основании положений ст. 165 УПК РФ) в рамках исполнения постановления следователя о приводе являлись незаконными. Согласие сотрудников гостиницы на взлом гостиничного номера не может являться основанием для нарушения конституционного права на неприкосновенность жилища.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что данное следственное действие (осмотр места происшествия)  в силу  ст. 75 УПК РФ является доказательством, полученным в нарушение требований закона, т.е. недопустимым, не имеет юридической силы и не может  быть положено в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств,  предусмотренных ст. 73 УПК РФ.  

При таких обстоятельствах вынесенных в отношении Х. приговор нельзя считать  законным и обоснованным.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 389-15, 389-16, 389-17, 389-20, 389-21   УПК РФ,

                                     - просим:

Приговор     N.  районного суда г. Москвы от 05 мая 2016 года  в отношении Х. отменить и дело прекратить.

 

 

 «04 августа  »  2016 года

 

Адвокат                                                                       (Н.В.Андреева)

Адвокат                                                                       (А.В.Моисеев)

 

Апелляционным определением от 31 августа Московского городского суда приговор Х. был ОТМЕНЕН. Однако он был оставлен под арестом на 2-х месячный срок, что не давало мыслей о положительных перспективах в данном уголовном деле.

Казалось бы – Победа. Но тот факт, что Х. остался под стражей, не давало поводов для оптимизма. Так и оказалось…

Продолжение следует…